Mitarbeiter abwerben: Was ist erlaubt, was nicht?

Der Grundsatz: Abwerben gehört zum Wettbewerb

Kein Arbeitgeber hat einen Anspruch darauf, dass seine Belegschaft bleibt. Der Bundesgerichtshof formuliert es deutlich: „Das Abwerben fremder Mitarbeiter ist als Teil des freien Wettbewerbs grundsätzlich erlaubt“ (Urteil vom 4. März 2004, I ZR 221/01, Rn. 15). Dahinter steht die Berufsfreiheit der Beschäftigten. In einer späteren Entscheidung betont der BGH, dass Arbeitnehmer ihren Arbeitsplatz grundsätzlich frei wählen dürfen und dass gerade die gezielte Ansprache durch einen interessierten Arbeitgeber ihnen beruflich weiterhilft (Urteil vom 30. April 2014, I ZR 245/12, Rn. 28 und 32).

Unzulässig wird das Abwerben erst, wenn unlautere Mittel eingesetzt oder unlautere Zwecke verfolgt werden. Maßstab ist heute das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb: Unlautere geschäftliche Handlungen sind nach § 3 Abs. 1 UWG unzulässig, und nach § 4 Nr. 4 UWG handelt unlauter, wer Mitbewerber gezielt behindert. Wo genau die Grenze liegt, entscheiden die Gerichte im Einzelfall. Für den häufigsten Fall, den Anruf am Arbeitsplatz, hat der BGH sie aber recht genau gezogen.

Der erste Anruf am Arbeitsplatz

Die Leitentscheidung ist das Urteil „Direktansprache am Arbeitsplatz“ von 2004. Ein Personalberater hatte im Auftrag eines Wettbewerbers Mitarbeiter an ihrem Arbeitsplatz angerufen. Der BGH hat die Interessen des betroffenen Arbeitgebers ernst genommen: Der Mitarbeiter wird während der Arbeitszeit von seiner Tätigkeit abgehalten, der Betrieb wird über Telefonzentrale oder Kollegen ungewollt eingespannt, und ein solcher Anruf kann Unruhe in den Betrieb tragen (Rn. 30 bis 33). Ein generelles Verbot solcher Anrufe hielt das Gericht trotzdem für unverhältnismäßig. Erlaubt ist eine kurze erste Kontaktaufnahme, die sich auf das Notwendige beschränkt (Rn. 35). Der BGH beschreibt sie als Abfolge:

1. Vorstellen und Zweck nennen. Der Anrufer sagt, wer er ist und warum er anruft.
2. Interesse klären. Er fragt, ob der Angerufene an einem Kontakt überhaupt und zu diesem Zeitpunkt Interesse hat.
3. Stelle knapp umschreiben. Nur wenn Interesse besteht, darf er die offene Position kurz beschreiben.
4. Kontakt außerhalb verabreden. Besteht das Interesse danach fort, wird ein Gespräch außerhalb des Arbeitsbereichs vereinbart.

Wettbewerbswidrig handelt nach dem Urteil, wer das Gespräch fortsetzt, obwohl der Angerufene zu erkennen gegeben hat, dass er an einem Wechsel kein Interesse hat. Eine Begründung muss er dafür nicht geben. Ebenso unzulässig ist es, das Gespräch über eine knappe Stellenbeschreibung hinaus auszudehnen und den Anruf zum Umwerben zu nutzen. Eine feste Zeitgrenze nennt der BGH nicht. Eine Gesprächsdauer, die wenige Minuten überschreitet, wertet er aber als Indiz dafür, dass der Erstkontakt bereits unzulässig zum Umwerben genutzt wurde.

Lebenslaufdaten gehören nicht ins Erstgespräch

2007 hat der BGH die Linie fortgeführt (Urteil vom 22. November 2007, I ZR 183/04, „Direktansprache am Arbeitsplatz III“). Ein Personalberater hatte einer Mitarbeiterin im ersten Telefonat Daten zu ihrem Lebenslauf und ihren bisherigen Tätigkeiten vorgehalten. Das geht nach dem BGH über das für eine erste Kontaktaufnahme Notwendige hinaus und ist wettbewerbswidrig. Wer also mit „Sie haben ja fünf Jahre im Controlling bei … gearbeitet und danach …“ einsteigt, überschreitet die Grenze, auch wenn das Gespräch kurz bleibt.

Die Urteile betrafen Personalberater, die im Auftrag eines Wettbewerbers anriefen. Wenn Sie als Arbeitgeber selbst zum Telefon greifen, halten Sie sich am besten an dieselbe Abfolge: kurz vorstellen, Interesse erfragen, Stelle in zwei Sätzen umreißen, alles Weitere abends oder über eine private Nummer klären.

Direktansprache über LinkedIn und Xing: an den Datenschutz denken

Heute beginnt die Ansprache oft mit einer Nachricht in einem Business-Netzwerk statt mit einem Anruf. Dabei kommt eine weitere Pflicht ins Spiel: Wer Daten aus einem Profil für die Ansprache nutzt, erhebt personenbezogene Daten nicht bei der Person selbst. Dann greift Art. 14 DSGVO mit seinen Informationspflichten. Werden die Daten zur Kommunikation mit der Person verwendet, muss die Information nach Art. 14 Abs. 3 lit. b DSGVO spätestens bei der ersten Mitteilung erfolgen. In allen anderen Fällen gilt eine angemessene Frist, längstens ein Monat (lit. a).

In der Praxis heißt das: In die erste Nachricht gehört ein kurzer Hinweis, woher die Daten stammen und wofür sie genutzt werden, zusammen mit einem Link auf die Datenschutzhinweise. Ansonsten gilt für den Inhalt dasselbe wie am Telefon: Wer gleich im ersten Kontakt den kompletten Werdegang ausbreitet, wirkt eher aufdringlich als interessiert.

Abwerbeverbote zwischen Unternehmen

Manche Arbeitgeber versuchen, das Problem vertraglich zu lösen: Zwei Kliniken, zwei Kanzleien oder zwei Vertriebspartner vereinbaren, sich gegenseitig keine Mitarbeiter abzuwerben. Solche Absprachen sind schwächer, als viele annehmen. § 75f HGB regelt, dass bei einer Vereinbarung, mit der sich ein Arbeitgeber gegenüber einem anderen verpflichtet, dessen Mitarbeiter nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen einzustellen, beiden Seiten der Rücktritt freisteht. Aus der Vereinbarung findet weder Klage noch Einrede statt.

Der BGH hat 2014 entschieden, dass grundsätzlich nicht nur Einstellungsverbote, sondern auch reine Abwerbeverbote zwischen Unternehmen unter diese Vorschrift fallen (I ZR 245/12, Leitsatz a). Eine vereinbarte Vertragsstrafe lässt sich dann nicht einklagen. Ausnahmen gelten für Abwerbeverbote, die nur eine Nebenbestimmung sind und einem besonderen Vertrauensverhältnis oder einer besonderen Schutzbedürftigkeit Rechnung tragen. Als Beispiele nennt der BGH Due-Diligence-Prüfungen beim Unternehmenskauf und Vertriebsvereinbarungen zwischen selbstständigen Unternehmen (Rn. 36 und 37).

Auch dann gilt eine zeitliche Grenze: Ein Abwerbeverbot darf grundsätzlich höchstens zwei Jahre nach dem Ende der Zusammenarbeit gelten (Leitsatz c, Rn. 41). Im entschiedenen Fall war ein Verbot für drei Jahre vereinbart. Die Abwerbungen im dritten Jahr lagen außerhalb des zulässigen Zeitraums, die Klage auf die Vertragsstrafe hatte keinen Erfolg.

Für die Praxis heißt das: Ein allgemeines „Wir werben uns gegenseitig nicht ab“ unter Wettbewerbern schützt Sie vor Gericht in aller Regel nicht. Wer bei einer Kooperation tatsächlich Einblick in die Personalsituation des Partners bekommt, kann ein begrenztes Abwerbeverbot als Nebenabrede vereinbaren. Die Formulierung sollte eine Anwältin oder ein Anwalt prüfen; dieser Beitrag ersetzt keine Rechtsberatung.

Wenn Ihnen jemand Mitarbeiter abwirbt

Rechtlich können Sie nur gegen unlauteres Abwerben vorgehen, nicht gegen das Abwerben an sich. Liegt ein Verstoß gegen § 3 UWG vor, etwa weil ein Anrufer Ihre Mitarbeiter am Arbeitsplatz immer wieder und ausführlich umwirbt, gibt das Gesetz zwei Ansprüche:

• Unterlassung nach § 8 Abs. 1 UWG, wenn Wiederholungsgefahr besteht. Der Anspruch besteht schon dann, wenn eine solche Zuwiderhandlung droht.
• Schadensersatz nach § 9 Abs. 1 UWG gegenüber Mitbewerbern, wenn die unzulässige Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vorgenommen wurde.

In den BGH-Verfahren zur Direktansprache war der anrufende Personalberater selbst der Beklagte. Damit Sie im Ernstfall etwas in der Hand haben, lohnt eine einfache Dokumentation: Weisen Sie Telefonzentrale und Teamleitungen an, auffällige Anrufe mit Datum, ungefährer Dauer und Inhalt festzuhalten. Weil der BGH die Gesprächsdauer als Indiz wertet, ist gerade diese Angabe wichtig.

Den Wechsel selbst verhindert das nicht. Wer kündigen will, darf kündigen. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot hilft nur bei Schlüsselpositionen, und auch dann nur mit Karenzentschädigung; was dafür gilt, steht im Beitrag Wettbewerbsverbot im Arbeitsvertrag. Der wirksamere Schutz liegt darin, dass Ihre Leute auf den Anruf gar nicht erst eingehen wollen. Die Stellschrauben dafür beschreibt der Beitrag Fachkräfte halten: 7 Hebel für mehr Mitarbeiterbindung.

Erlaubt oder nicht: die Übersicht

Abwerben mit einem Personalberater

Für Arbeitgeber in Medizin, Steuerberatung, Recht und Vertrieb ist die Direktansprache oft der einzige Weg zu Kandidaten, die nicht aktiv suchen. Warum das so ist und wann eine Stellenanzeige trotzdem reicht, zeigt der Vergleich Stellenanzeige vs. Direktansprache. Ein Personalberater nimmt Ihnen dabei die Ansprache ab und hält Ihren Namen aus dem Erstkontakt heraus, solange Sie das wünschen.

Bei Expert Recruiting folgt der Erstkontakt der Abfolge, die der BGH beschrieben hat: kurz vorstellen, Interesse klären, Position knapp umreißen, das eigentliche Gespräch außerhalb der Arbeitszeit führen. Bei der Ansprache über Netzwerke gehört der Datenschutzhinweis in die erste Nachricht. Wie eine Suche bei uns abläuft, steht unter Ablauf und Leistungen; die Positionen, die wir besetzen, finden Sie auf den Seiten Medizin, Steuerberatung, Kanzleien und Vertrieb.

Häufige Fragen

Quellen: BGH, 04.03.2004, I ZR 221/01 (Direktansprache am Arbeitsplatz) · Wettbewerbszentrale zu BGH, 22.11.2007, I ZR 183/04 · BGH, 30.04.2014, I ZR 245/12 (Abwerbeverbot) · § 75f HGB – Sperrabrede · § 3 UWG · § 4 UWG · § 8 UWG – Unterlassung · § 9 UWG – Schadensersatz · Art. 14 DSGVO – Informationspflicht

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