Neuer Mitarbeiter tritt Stelle nicht an: Was tun?

Kündigen vor dem ersten Arbeitstag ist erlaubt

Mit der Unterschrift ist das Arbeitsverhältnis vereinbart, auch wenn es erst Monate später beginnt. Beide Seiten können sich daraus aber wieder lösen, bevor gearbeitet wird. Das Bundesarbeitsgericht hält eine ordentliche Kündigung vor dem vereinbarten Dienstantritt grundsätzlich für zulässig, sofern die Parteien das nicht ausgeschlossen haben (BAG, Urteil vom 25. März 2004, Az. 2 AZR 324/03).

Wirksam ist eine solche Kündigung nur in Schriftform. Nach § 623 BGB ist die elektronische Form ausgeschlossen. Eine E-Mail, eine SMS oder eine WhatsApp-Nachricht „Ich komme doch nicht“ beendet das Arbeitsverhältnis also nicht. Es besteht formal weiter, bis ein unterschriebenes Kündigungsschreiben zugeht. Für Sie ist das ein Ansatzpunkt: Bitten Sie in diesem Fall ausdrücklich um eine schriftliche Kündigung, damit Klarheit über das Ende besteht.

Wann die Kündigungsfrist zu laufen beginnt

Lange war umstritten, ob die Frist erst mit dem geplanten ersten Arbeitstag beginnt oder schon mit dem Zugang der Kündigung. Das BAG hat in der genannten Entscheidung klargestellt: Es kommt in erster Linie auf die Vereinbarungen der Parteien an. Fehlt eine ausdrückliche Regelung, ist der mutmaßliche Wille der Parteien durch Auslegung zu ermitteln, und im Zweifel beginnt die Frist mit dem Zugang der Kündigung.

Ein Beispiel: Der Vertrag sieht den Start am 1. April vor, eine Probezeit ist nicht vereinbart, es gilt die Grundkündigungsfrist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats (§ 622 Abs. 1 BGB). Geht die schriftliche Kündigung am 3. Februar zu, endet das Arbeitsverhältnis am 15. März, also vor dem ersten Arbeitstag. Die neue Mitarbeiterin muss dann nie bei Ihnen erscheinen, und Sie schulden keinen Lohn.

Wer das verhindern will, kann im Vertrag regeln, dass die ordentliche Kündigung vor Dienstantritt ausgeschlossen ist oder die Frist erst mit dem vereinbarten Arbeitsbeginn läuft. Ob eine solche Klausel in einem vorformulierten Vertrag hält, sollte vor der Verwendung arbeitsrechtlich geprüft werden. Dieser Beitrag ersetzt keine Rechtsberatung im Einzelfall.

Erscheint jemand einfach nicht, ist das Vertragsbruch

Anders liegt der Fall, wenn die Person gar nicht oder zu spät kündigt und am vereinbarten Tag nicht erscheint. Dann verletzt sie ihre Pflicht aus dem Arbeitsvertrag. Die naheliegende Reaktion, auf Arbeitsaufnahme zu klagen, führt allerdings nicht weit. Ein solches Urteil lässt sich nicht vollstrecken: Nach § 888 Abs. 3 ZPO sind Zwangsgeld und Zwangshaft bei einer Verurteilung zur Leistung von Diensten aus einem Dienstvertrag ausgeschlossen.

Bleibt der Schadensersatz. Theoretisch haftet, wer seine Stelle vertragswidrig nicht antritt, für den daraus entstandenen Schaden. In der Praxis scheitert der Anspruch fast immer am Nachweis. Das BAG hat selbst festgehalten, dass der Nachweis des Schadens und des Zusammenhangs mit der Pflichtverletzung „in der Praxis kaum zu führen“ ist (BAG, Urteil vom 4. März 2004, Az. 8 AZR 196/03).

Die Vertragsstrafe: das einzige Mittel mit Wirkung

Genau aus diesem Grund lässt das BAG Vertragsstrafen für den Nichtantritt auch in vorformulierten Arbeitsverträgen zu. Zwar verbietet § 309 Nr. 6 BGB solche Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen normalerweise. Im Arbeitsrecht sind nach § 310 Abs. 4 BGB aber die dort geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen. Eine solche Besonderheit sieht das Gericht darin, dass die Arbeitsleistung wegen § 888 Abs. 3 ZPO nicht erzwungen werden kann. Die Vertragsstrafe ist dann oft das einzige Druckmittel (BAG, 8 AZR 196/03).

Wirksam ist sie aber nur, wenn sie den Arbeitnehmer nicht unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 BGB). Den Maßstab hat das BAG klar benannt: Grundsätzlich angemessen ist eine Strafe in Höhe der Vergütung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, die bei einer ordentlichen Kündigung gegolten hätte (BAG, Urteil vom 19. August 2010, Az. 8 AZR 645/09). Daraus folgen zwei Fälle:

Der wichtigste Punkt steckt in der ersten Zeile: Ist die Strafe zu hoch angesetzt, kürzt das Gericht sie nicht auf ein zulässiges Maß, sondern verwirft die ganze Klausel. Im Fall von 2004 ging der Arbeitgeber deshalb leer aus. Wer in der Probezeit mit der gesetzlichen Zwei-Wochen-Frist arbeitet und trotzdem pauschal ein Monatsgehalt als Strafe vorsieht, hat im Ernstfall gar nichts.

Für die Praxis heißt das: Die Höhe der Vertragsstrafe muss zur Kündigungsfrist passen, die in der Anfangszeit tatsächlich gilt, und die Klausel muss den Nichtantritt ausdrücklich erfassen. Welche Angaben ein Arbeitsvertrag ohnehin enthalten muss, steht im Beitrag Arbeitsvertrag: Pflichtangaben und Fristen.

Wenn Sie selbst vor dem Start kündigen müssen

Die Regeln gelten in beide Richtungen. Fällt der Bedarf weg oder stellt sich vor Arbeitsbeginn heraus, dass die Einstellung ein Fehler war, können auch Sie vor Dienstantritt ordentlich kündigen, sofern das nicht ausgeschlossen ist. Auch hier gilt die Schriftform nach § 623 BGB. Das Kündigungsschutzgesetz schützt erst Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestanden hat (§ 1 Abs. 1 KSchG); vor dem ersten Arbeitstag greift es daher nicht. Besteht ein Betriebsrat, ist er nach § 102 Abs. 1 BetrVG vor jeder Kündigung zu hören, sonst ist sie unwirksam. Eine vereinbarte Vertragsstrafe zugunsten des Arbeitgebers hilft Ihnen in diesem Fall nicht, denn den Nichtantritt haben dann Sie veranlasst.

Warum Kandidaten zwischen Zusage und Start abspringen

Rechtlich ist der Nichtantritt schwer zu greifen. Wirtschaftlich ist er teuer, weil die Suche von vorn beginnt und die Stelle Wochen länger leer bleibt; wie Sie die Kosten einer Vakanz beziffern, zeigt der Beitrag Vakanzkosten berechnen. Die Ursachen sind in unserer Erfahrung fast immer dieselben:

• Das Gegenangebot. Wer in Praxis, Kanzlei oder Vertrieb gut ist, wird beim bisherigen Arbeitgeber nach der Kündigung nicht einfach ziehen gelassen. Mehr Gehalt, eine neue Rolle oder ein Gespräch mit der Inhaberin kommen oft erst, wenn die Kündigung auf dem Tisch liegt.
• Ein zweites Angebot. In engen Märkten haben gute Leute mehrere Gespräche parallel laufen. Eine Zusage beendet diese Gespräche nicht automatisch.
• Funkstille nach der Unterschrift. Zwischen Vertrag und Start liegen oft drei Monate Kündigungsfrist. Hört der künftige Mitarbeiter in dieser Zeit nichts, wächst der Zweifel.
• Ein Wechselmotiv, das nie geklärt wurde. Wer vor allem weg wollte, aber nicht gezielt zu Ihnen, ist für jedes bessere Angebot offen.

Fünf Maßnahmen, die Absprünge verhindern

1. Das Wechselmotiv im Gespräch ernst nehmen

Fragen Sie konkret, was sich am bisherigen Arbeitsplatz ändern müsste, damit die Person bliebe. Lautet die Antwort „nur das Gehalt“, ist das Risiko eines Gegenangebots hoch. Sprechen Sie das offen an: „Was machen Sie, wenn Ihr Arbeitgeber Ihnen mehr bietet?“ Die Antwort sagt viel. Wie Sie solche Fragen in ein strukturiertes Interview einbauen, steht im Leitfaden Vorstellungsgespräch führen.

2. Schnell entscheiden und den Vertrag zügig schicken

Jeder Tag zwischen Gespräch und Vertrag ist ein Tag, an dem ein anderes Angebot eintreffen kann. Legen Sie vorab fest, wer entscheidet und bis wann. Ein Vertrag, der eine Woche nach der mündlichen Zusage kommt, wirkt anders als einer, der am nächsten Tag im Postfach liegt.

3. Die Wartezeit aktiv gestalten

Ein kurzer Anruf nach der Kündigung beim alten Arbeitgeber, eine Einladung zum Teamessen, der Einarbeitungsplan vorab per Post, ein Termin für die Arbeitskleidung in der Praxis: Kleine Kontakte binden. Was in diese Wochen gehört, beschreibt der Beitrag Onboarding neuer Mitarbeiter im Abschnitt zur Zeit vor dem ersten Tag.

4. Die Vertragsstrafe passend formulieren

Eine wirksame Klausel verhindert nicht jeden Absprung, macht ihn aber teurer und damit seltener. Entscheidend ist, dass Höhe und Kündigungsfrist zusammenpassen. Lassen Sie Ihren Mustervertrag einmal daraufhin prüfen, statt eine Klausel aus einem alten Formular zu übernehmen.

5. Die Zweitplatzierten nicht verlieren

Schicken Sie den anderen Finalisten nicht am Tag der Zusage eine endgültige Absage. Ein ehrliches „Wir haben uns für jemand anderen entschieden, würden uns aber gern wieder melden, wenn sich etwas ändert“ hält die Tür offen. Wie Sie Absagen formulieren und wie lange Sie Unterlagen aufbewahren dürfen, steht im Beitrag Bewerber absagen.

Checkliste für den Ernstfall

Für die Nachbesetzung lohnt der Vergleich der Wege, den der Beitrag Stellenanzeige oder Direktansprache? beschreibt. In unseren Kernbranchen Medizin und Gesundheitswesen, Steuerkanzleien, Rechtsanwaltskanzleien und Vertrieb klären wir Wechselmotiv und Gegenangebotsrisiko schon vor dem ersten Gespräch und halten bis zum ersten Arbeitstag Kontakt. Was unsere vertraglich abgesicherte Nachbesetzung umfasst, steht unter Leistungen und Ablauf.

Häufige Fragen

Quellen: BAG, Urteil vom 25.03.2004, 2 AZR 324/03 · BAG, Urteil vom 04.03.2004, 8 AZR 196/03 · BAG, Urteil vom 19.08.2010, 8 AZR 645/09 · § 622 BGB – Kündigungsfristen · § 623 BGB – Schriftform der Kündigung · § 307 BGB – Inhaltskontrolle · § 309 BGB – Klauselverbote · § 310 BGB – Anwendungsbereich · § 888 ZPO – Nicht vertretbare Handlungen · § 1 KSchG – Sozial ungerechtfertigte Kündigungen · § 102 BetrVG – Mitbestimmung bei Kündigungen

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